Geen overgangsrecht stikstofberekeningen in AERIUS voor lopende aanvragen

Vanuit de gemeente Breda kwam de vraag of de datum van indienen van de bouwaanvraag bepalend is voor de AERIUS berekening, aangezien dit ook bepalend is voor toetsing aan het Bouwbesluit, het bestemmingsplan en bijvoorbeeld gemeentelijk beleid. In een antwoord van het ministerie van EZK blijkt dit toch echt anders te zijn. Nu de berekeningsmethode is aangepast moeten ook alle berekening van lopende aanvragen opnieuw worden gemaakt en ingediend.

De vraag vanuit de gemeente Breda was de volgende;

Per 15 oktober is een nieuwe berekeningmethodiek in werking getreden voor het maken van Aerius berekeningen. Er is nu een discussie over de lopende aanvragen. volgens www.aerius.nl dienen alle berekeningen opnieuw te worden uitgevoerd indien er nog geen besluit is genomen. Dit strookt niet helemaal met andere wetgeving waarvan we altijd zeggen dat de datum van indiening bepalend is voor de toets. dit voor zowel de planologische toets als de technische. Kunt u mij aangeven waar is geregeld dat we uit moeten gaan van de datum van indiening? als in dit geval inderdaad geldt dat de berekeningen over gedaan moeten worden lijkt het goed hier bekendheid aan te geven.

Wij hebben deze vraag doorgezet naar BZK die de vraag heeft doorgezet naar EZK. Het uitgebreide antwoord vanuit het ministerie van EZK is hierop duidelijk.

De ‘onmiddellijke werking’ van de nieuwe AERIUS-versie heeft te maken met de specifieke eisen van de Habitatrichtlijn. Hoofdregel is dat een besluit van een bestuursorgaan moet voldoen aan het recht zoals het op dát moment geldt. Het is immers dát recht waaraan in beginsel ook de bestuursrechter de rechtmatigheid van het besluit toetst. In beginsel geldt dat ook (onmiddellijke werking) als het toepasselijke recht wijzigt tussen het tijdstip waarop de aanvraag is ingediend en het tijdstip waarop het besluit wordt genomen. Als de wetgever, of in dit geval de minister als regelgever (het gaat hier om een wijziging van de Regeling natuurbescherming), géén onmiddellijke werking wil toekennen aan het nieuwe recht, dan moet hij de wijziging van de regelgeving voorzien van overgangsrecht (zie aanwijzing 5.61 van de Aanwijzingen voor de regelgeving). Ik begrijp van mijn collega’s bij het Ministerie van BZK dat er voor bepaalde omgevingsvergunningen ‘permanent’ overgangsrecht geldt voor wijzigingen van regelgeving, waardoor in die gevallen dus eigenlijk een permanente uitzondering geldt op de hoofdregel van onmiddellijke werking. Maar bij de laatste wijziging van de Regeling natuurbescherming is er juist bewust voor gekozen om af te zien van overgangsrecht:

“AERIUS Calculator versie 2020 is gebaseerd op de beste beschikbare kennis ter zake en is de beste beschikbare rekenmethodiek om de veroorzaakte stikstofdepositie op die Natura 2000-gebieden in beeld te brengen. Door het gebruik van dit rekeninstrument wettelijk voor te schrijven is geborgd dat geen systemen worden gebruikt die minder geavanceerd of volledig zijn. Gelet op het wezenlijk karakter van de wijzigingen in de versie 2020 ten opzichte van versie 2019A, is het van belang dat de versie 2020 als het beste beschikbare rekenmodel daadwerkelijk wordt toegepast vanaf de beschikbaarheid op 15 oktober 2020. Een initiatiefnemer dient de effecten van zijn project ten behoeve van een toestemmingsbesluit te berekenen met behulp van AERIUS Calculator versie 2020, die beschikbaar is via www.aerius.nl. Initiatiefnemers alsmede de tot beslissen bevoegde gezagen, zijn bekend met de systematiek van periodieke actualisatie van AERIUS Calculator, zijn op de hoogte van de huidige wijzigingen, en in voorkomend geval in staat tot een relatief eenvoudige herberekening met de nieuwste versie. Daarnaast zou ook het vullen van het SSRS met andere dan de beste beschikbare gegevens ongewenst zijn. Op grond van deze overwegingen is afgezien van het vaststellen van overgangsrecht.”

De rechtspraak over de (passende beoordeling van art. 6 lid 3) Habitatrichtlijn dwingt namelijk om uit te gaan van de meest actuele wetenschappelijke kennis, en dús van de nieuwste versie van AERIUS, óók voor al ingediende aanvragen: er mag namelijk “wetenschappelijk gezien redelijkerwijs geen twijfel bestaan” dat het aangevraagde project niet schadelijk is voor Natura 2000-gebieden (voorzorgsbeginsel). Het feit dat er een nieuwe versie van AERIUS beschikbaar is, dwingt dus in beginsel om die versie - meteen - te gebruiken. Het hangt overigens wel af van de mate van afwijking. Tussen AERIUS versie 2019A en 2020 zaten grote verschillen, daarom is nu afgezien van overgangsrecht. Maar tussen de versie 2019 en 2019A zaten nauwelijks verschillen, dus zagen wij toen wél ruimte voor overgangsrecht.

Bron: Ministerie EZK 10-11-2020